代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示 能否认定有效？
黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申352号
关于案涉代书遗嘱的效力问题。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：.....（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”
从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件：(1)有两个以上的现场见证人。(2)由见证人之一为代书人。(3)遗嘱上须标明年、月、日。(4)代书人，其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱作为一种要式行为，上述四个要件缺一不可，不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。具体到本案中，案涉代书遗嘱的代书人并非见证人，而是由遗嘱人的次女儿徐令千代书，王萍、徐令千、徐九千主张李树华在见证人处的签名系2013年1月后补签的。法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系。遗嘱人徐仲之的次女儿徐令千代书时，不满15周岁，属于限制行为能力人，且与本案有利害关系。不符合《继承法》第十八条规定的遗嘱见证人的条件。鉴于徐令千不是案涉代书遗嘱的见证人，其代书行为无效。而本案代书遗嘱形成时间是2007年6月22日。2013年5月22日，一审法院开庭前证据交换中，只有一个见证人签名，而另一见证人李树华签名的代书遗嘱系2013年1月后补签的。
综上所述，案涉代书遗嘱在证据交换中，只有一位见证人，但该见证人没有代书。李树华在遗嘱上后补签也没有代书。因此，案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述法定形式要件。《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称继承法意见）第四十条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但该条规定是针对自书遗嘱而言的，并不解决代书遗嘱的问题。继承法施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要件的规定，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。2011年12月6日，最高人民法院研究室《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》予以明确。王萍、徐令千、徐九千申请再审事由不符合再审立案的条件。
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